Lula, o ativismo judicial e os neoliberais da nomenklatura

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A data de 06 de abril de 2017 foi marcada por um dos momentos mais lamentáveis da nossa história, quando o ex-presidente, Luiz Inácio Lula da Silva, foi abruptamente levado ao cárcere, ao mesmo tempo em que, testemunhou-se o sepultamento definitivo do modelo constitucional pós 1988. Muitos ainda estão tentando entender o que de fato representa esta prisão arbitrária. Seja na deterioração ampliada das instituições democráticas, seja no verdadeiro cerco que vem ocorrendo aos grupos e lideranças de caráter progressista. Contudo, um ponto crucial que se deve destacar, é que a compreensão desse processo passa necessariamente por uma análise que envolve a abordagem inaugural do Judiciário como um órgão ativista e, consequentemente, a crise que isso culminou no tocante a técnica hermenêutica do direito, até o momento em que as instituições jurídicas, como fruto do ativismo, tornaram-se instrumentos políticos para desestabilizar qualquer liderança que pudesse se consagrar a partir de um projeto popular.

Nesse sentido, embora pareça um fenômeno recente na realidade, o avanço da atuação do poder judicial se trata de um processo que vem sendo construído desde meados do século XX, quando nos Estados Unidos, por volta das décadas de 1960 e 1970, surgem as primeiras ideias de um Judiciário que já não era mais a “boca da lei”, como propagavam os exegetas francesas do século XIX, mas sim um protagonista, que apontava os seus atos decisionais diretamente na mudança de paradigmas sociais. Tal construção teórica ocorreu como decorrência do que se denominou dejudicial review (revisão judicial), que também teve origem nos Estados Unidos, a partir do século XVIII, e que consagrou que somente um judiciário forte seria capaz de declarar todos os atos contrários à Constituição.

Entretanto, apesar de tais ideais terem surgido em terras norte-americanas, poucas vezes se verificou a presença de um Judiciário ativista naquele país, sendo algumas delas em situações extremas, como foi o famoso caso Brown, no qual a Suprema Corte, presidida pelo juiz Earl Warren, declarou em 1953, a inconstitucionalidade da divisão entre estudantes negros e brancos nas escolas públicas. Já em outra ocasião e de maneira bem menos nobre, o ativismo se verificou na determinação de recontagem de votos do Estado da Flórida, durante as eleições presidenciais de 2000, que acabou resultando na polêmica e suspeita vitória de George W. Bush em detrimento de seu adversário Al Gore.

No Brasil, embora o recrudescimento do ativismo judicial vem sendo percebido mais recentemente, tal fenômeno também não se trata de algo tão contemporâneo assim, podendo ser constatado em alguns momentos de nossa história, como por exemplo, no cancelamento do registro do Partido Comunista Brasileiro pelo Tribunal Superior Eleitoral em 1946. Portanto, um ponto que expõe uma modificação de paradigma em tempos recentes, não seria necessariamente a presença do ativismo judicial, mas sim a sua intensificação, sobretudo nas questões políticas e de gestão pública. Além disso, cada vez mais torna-se nítido, a existência de um processo de partidarização dessas estruturas jurídicas, que instrumentalizadas por determinados setores – principalmente aqueles vinculados aos meios de comunicação -, passam a se estabelecer como forma ideal de desestruturação de governos e lideranças populares. Essa partidarização judicial, por sua vez, vem em consonância com os valores liberais conservadores, aos quais a maioria que compõe essas estruturas burocráticas se identifica.

O resultado dessa situação, por óbvio, acabou por culminar em um desequilíbrio entre os poderes, no qual o Judiciário manda e o Legislativo e o Executivo que tem juízo obedece. Não obstante, toda essa realidade que se desenha é fruto de um grave erro que foi concebido na Constituição Federal de 1988, que tentando superar os traumas da ditadura militar, acabou por incorrer em outro enorme engano, que foi garantir uma autonomia exacerbada a determinados setores da burocracia, principalmente aos órgãos judiciais. A reboque do Judiciário, o sistema constitucional, equivocadamente, garantiu também ao Ministério Público, um poder sem paralelo, quando comparado a outros países ditos democráticos. Basta verificarmos que nos Estados Unidos, os promotores federais estão diretamente subordinados ao Presidente da República e na Inglaterra a denúncia criminal somente pode ser assinada pelo integrante do MP em conjunto com um advogado.

No caso do Ministério Público brasileiro, a anarquia institucional é tamanha, que a função fiscalizatória do órgão ministerial está a cargo de uma combalida corregedoria interna e do Conselho Nacional do Ministério Público, que instituído pela Emenda Constitucional n.45 de 2004, nunca mostrou para que veio de fato, de modo que, inclusive, chegou a validar em diversas ocasiões, condutas que, pelo menos em tese, não deveriam ser compatíveis com a de um integrante do órgão.

Como consequência da ausência daquilo que Cappelletti denominou de “razoável medida de responsabilidade jurídica”, a ideologia dominante dos integrantes desses grupos veio à tona, de forma que se propagou em suas atividades judiciais, como se fossem verdadeiros donos dos cargos que ocupam. Tal realidade, fez com o que, para fazer prevalecer a valoração pessoal dos atores jurídicos, sobretudo aqueles que se encontram presentes no âmbito do Judiciário e do Ministério Público, houvesse a invalidação dos contornos interpretativos da legislação e o menosprezo da epistemologia do direito perante os atos judiciais. Ainda que o sistema jurídico se modifique com o tempo, algo reconhecido até mesmo pelo positivista Hans Kelsen, ao atribuir os diversos sentidos que uma norma pode apresentar a partir da decisão judicial, deve-se respeitar os limites que a técnica jurídica impõe. Isso quer dizer, que não se deve jamais fazer prevalecer a crença valorativa sobre a objetividade da lei. Como bem comparou Lênio Streck em entrevista concedida ao blog do jornalista Luís Nassif na data de 05/04/2018, ao fazer uma analogia sobre os limites da interpretação do direito com a literatura machadiana: “pode discutir se Capitu traiu ou não Bentinho. A única coisa que não pode escrever é que Capitu era um travesti.”

Juntamente com essa questão, o ativismo exacerbado que se verifica no Brasil, acabou trazendo um outro fenômeno, que é a presença do operador judicial ao centro do jogo político, sem que tenha a legitimidade sequer do voto para assumir tal protagonismo. Se isso já não fosse ruim, esse protagonismo traz consigo outros vícios, dentre os quais, a reinvindicação de membros do Judiciário e do Ministério Público por privilégios típicos daqueles que historicamente serviu de pauta para o baixo clero da politica brasileira. Não bastasse isso, os integrantes dos órgãos judiciais, a maioria oriunda de famílias de classe média alta, passam a atuar em favor de uma ideologia que não condiz com a realidade em que vivem, posto que, ao mesmo tempo que propagam uma apologia ao neoliberalismo, baseada em uma falsa meritocracia, escondem-se com suas vantagens pecuniárias nas vestes da estrutura estatal, sem que nunca tenham arriscado, em algum momento de suas vidas, a atuar perante o mercado. O paradoxo chega a tamanho grau de cinismo, que se verifica integrantes desses órgãos criticando uma presença maior do Estado em prol dos mais pobres, enquanto, quase que simultaneamente, se lambuzam com todos os penduricalhos possíveis que esse mesmo Estado que criticam lhe confere.

Na realidade, a composição atual do Ministério Público e do Judiciário brasileiro, com os seus superpoderes, daria para ser comparada aquilo que era denominado na antiga União Soviética de “nomenklatura”, que se referia a burocracia ou casta dirigente que compunha o regime.

Assim como a “nomenklatura”, os operadores judiciais tupiniquins acabaram por adquirir poderes e benefícios que são extremamente distintos e contrários aos interesses da maioria da população. A grande diferença talvez, é que muitos dos privilégios que se verificavam na “nomenklatura”, por incrível que pareça, não estavam institucionalizados como estão em terras brasileiras, ou seja, muitos dos privilégios eram exercidos por “debaixo dos panos”. Não que isso também não ocorra por aqui, mas a arrogância extrema permitiu que algumas dessas benesses fossem concedidas de maneira explícita, como ocorre por exemplo, com o abominável auxílio moradia pago aos juízes e promotores em razão de uma liminar deferida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux.

Ademais, embora os membros da “nomenklatura” também não vivessem de forma condizente com o regime que estava imposto, pelo menos não propagavam falácias neoliberais de maneira hipócrita. Ao contrário do que ocorre por essas bandas, em que aqueles que estão sob a proteção estatal, quase que intocáveis, sem que nunca tenham vivido ou arriscado sob as leis de mercado, defendem um modelo que mal conhecem no plano teórico e que na prática não possuem coragem de assumir, posto que, na primeira oportunidade, agarraram-se ao Estado para garantir todas as benesses que tanto criticam.

Como resultado dessa situação, os grupos dominantes de poder viram a oportunidade de instrumentalizar os órgãos judiciais em favor de seus interesses, de modo que, utilizando-se dessa estrutura, garantem a serventia necessária para que torne imobilizada qualquer política favorável ao país e as demandas da população. Nota-se, todavia, que essa construção não se deu de imediato, pois foi sendo realizada cotidianamente, inclusive aproveitando-se de uma certa ingenuidade dos grupos de esquerda, que até então se encontravam a frente do governo, e talvez por isso, menosprezaram os estragos que a burocracia judicial instrumentalizada poderia provocar. Essa construção, que buscou legitimar os órgãos judiciais como protagonistas do Estado, veio disfarçada ao atendimento de demandas populistas, como a espetacularização de prisões em processos de corrupção, ao mesmo tempo que buscavam dar um ar de modernidade, com o julgamento de questões relativas a possibilidade de interrupção da gravidez em caso de fetos anencefálicos, e no reconhecimento a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Nesse aspecto, à medida que a estrutura judicial foi se fortalecendo, sem qualquer reação dos grupos representativos populares, a elite local e os interesses internacionais enxergaram a possibilidade de finalmente concretizar o que sonhavam fazer há décadas, ou seja, desmantelar a herança política de Getúlio Vargas, representada por empresas que expõe os interesses nacionais, como a Petrobrás, e por direitos sociais constitucionalizados, que servem de alicerce para todo o funcionamento do sistema jurídico. A partir disso, esse processo desconstrutivo da herança getulista, fez com o que os burocratas neoliberais personificados por setores do Judiciário e do Ministério Público, tivessem um papel fundamental, posto que foram devidamente cooptados, a partir de valores que, mesmo sendo eles dependentes da máquina estatal, manifestam ser simpatizantes. Por esse motivo, a prisão de Lula, tem como pano de fundo, o combate insaciável, travado por nossas elites, contra a herança getulista.

Como resultado, estabeleceu-se, como fruto desse ambiente policialesco, um processo de criminalização da política, mediante uma sofisticada metodologia de se tratar com uma linguagem e um aparência tecnicista, o que na realidade tem como essência, interesses maiores e contrários a qualquer prática que sinalize o atendimento as demandas populares. Em consequência desse fato, a discussão sobre a prisão de Lula não deve ficar restrita somente a possibilidade do início do cumprimento da pena após a condenação em segunda instância. Cabe as lideranças políticas e todos os demais setores representativos da sociedade trazerem à tona um outro debate, que é a necessidade urgente de rever a composição de poderes do país. Nem que para isso, seja necessário realizar uma nova constituinte.

Tanto é verdade, que quando todos presenciaram o STF decidindo no sentido de que o cumprimento da pena deve-se iniciar após a condenação em segunda instância, tornou-se evidente a postura política adotada no âmbito judicial em detrimento da figura de Lula e de tudo que ele representa. Basta observar que o art. 283 do Código de Processo Penal prevê expressamente que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, o que resta claro, portanto, não haver margens para interpretação diversa.

Além disso, o entendimento da prisão definitiva após a condenação em segunda instância se mostra também totalmente incompatível com o direito fundamental do princípio da presunção de inocência, devidamente elencado na Constituição como cláusula pétrea. Sobretudo no que diz respeito ao art. 5º do texto constitucional, em seus incisos LIV, que prevê que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII, que estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e LXI, que expõe que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por essa razão, sendo cláusula pétrea, o STF e as demais instâncias judiciais jamais poderiam modificar qualquer entendimento no tocante a matéria, a partir de uma interpretação limitadora de um direito fundamental. Tal modificação, somente seria possível, mediante uma reforma processual penal pelo Legislativo, de modo a dinamizar a tramitação do processo criminal e até mesmo reduzir o excesso de recursos existentes, sem que com isso prejudicasse a previsão constitucional de que a prisão definitiva somente ocorreria após o trânsito em julgado da decisão. Fora isso, tomar decisões que contrariam a Constituição, com interpretações contra legem, trata-se de algo que expõe de maneira didática, como o Judiciário vem se politizando e abusando de seus poderes, a ponto que pode decidir de maneira oposta ao que está previsto expressamente na sistemática jurídica legal.

Por fim, merece destaque que, sendo uma questão de direitos fundamentais, a exegese mais adequada sempre tem que ser conduzida a partir de uma interpretação extensiva, que leva em consideração toda a sistemática processual e se desenvolve para assegurar direitos e garantias para além da disposição legal formal. O Supremo Tribunal Federal ao negar o Habeas Corpus impetrado por Lula e o juiz Sérgio Moro ao decretar sua prisão, fizeram o caminho contrário, de forma que trouxeram uma interpretação restritiva de um direito fundamental básico, para que assim pudessem atender, de forma escandalosa, as pressões que se apontaram em relação ao Judiciário, principalmente daqueles setores, que sempre enxergaram no encarceramento do ex-presidente, a possibilidade de enterrar de vez, qualquer liderança que se caracterizasse como herdeiro do espólio getulista.

Murilo Naves Amaral – Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia, professor universitário de cursos de graduação e pós graduação em Direito. Advogado.